論證問題：施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，可否規定不得參加本市建設工程的招標？

《辦法》第二十四條（禁止投標）建設工程的設計、造價咨詢、監理單位，不得參加該建設工程包含施工的工程總承包投標。

施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，不得參加本市建設工程的投標。 

招標人應當將前款規定納入招標文件或者資格預審文件中。

第一部分 觀點及修改建議

一、辦法第二十四條的爭議問題及我們的觀點：

問題：施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，可否規定不得參加本市建設工程的招標？

我們傾向認為：施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，可以規定不得參加本市建設工程的招標，但不宜以地方政府規章形式作出規定，建議以地方性法規形式作出規定或要求招標人在招標文件或資格審查文件中規定。

二、建議辦法條文修改、完善為：

“第二十四條  建設工程的設計、造價咨詢、監理單位，不得參加該建設工程包含施工的工程總承包投標。（注：此款本身表意有歧義，是指相關單位不得參加建設工程包含施工的工程總承包的設計、造價咨詢、監理業務的投標，還是不得參加建設工程包含施工的工程總承包本身的投標？如是前者，監理不屬于建設工程范圍；如是指后者，則與工程總承包的資質有矛盾。請起草人關注。）

本市建設工程的招標人應當在招標文件或者資格預審文件中規定施工單位拖欠工人工資被建設行政管理部門向社會公布的，不得參加投標?！?

或者，因現在實踐中招標人在資格審查文件中通常都會對有不良記錄的施工單位持否定態度，故退一步也可規定：施工單位拖欠工人工資被建設行政管理部門向社會公布的，該不良記錄同時記入施工單位信用檔案及在本市建筑市場監管與誠信信息平臺發布。

第二部分 論證過程

一、目前相關的法律規定

（1）《行政處罰法》（1996年10月1日實施）第八條 行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

第九條　法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

第十條　行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

第十一條　地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。

法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

第十二條　國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。

國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。

第十三條　省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。

第十四條　除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。

對上述條款的理解：上述條款規定了行政處罰的種類（第八條）及法律、行政法規、地方性法規、國務院部委（直屬機構）規章、地方政府規章設定行政處罰的權限及要求作了明確規定，其中地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰；而地方政府規章設定行政處罰的權限為：（1）可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定；（2）尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰，罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。

（2）《招標投標法》（2000年1月1日實施）第六條：依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。

對本條的理解：該條明確規定依法必須招標項目的招投標活動不受地區或部門限制，任何單位和個人不得“違法”限制或者排斥、“本地區、本系統以外”的法人或者其他組織參加投標。因此，相關單位和個人可以“依法”限制或者排斥相關法人或者其他組織參加投標，但不得對某一地區或某一系統的法人或者其他組織均予以限制。

第十八條：招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規定的，依照其規定。

招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。

第二十六條：投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。

對上兩條的理解：招標人是可以對潛在投標人的資格條件作出要求，國家有關規定和招標文件可以對投標人資格條件作出規定，只是不得以不合理的條件限制或排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。投標人應當具備招標文件中規定的資格要求。

（3）《招標投標法實施條例》（2012年2月1日實施）第三十二條：招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：

（一）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

對本條的理解：該條明確投標人參加依法必須招標項目的投標不受地區或者部門的限制，不受任何單位和個人的“非法”干涉。相關單位和個人，尤其是政府部門有權“依法”限制投標人參加相關投標。

（4）國務院辦公廳的規定《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發【2016】1號，2016年1月17日發布）四、推進企業工資支付誠信體系建設……。（十一）建立健全企業失信聯合懲戒機制。加強對企業失信行為的部門協同監管和聯合懲戒，對拖欠工資的失信企業，由有關部門在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場準入、評優評先等方面依法依規予以限制，使失信企業在全國范圍內“一處違法、處處受限”，提高企業失信違法成本。

《國務院辦公廳關于切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》（國辦發明電[2010]4號，2010年2月5日發布）五、加快完善預防和解決拖欠農民工工資工作的長效機制?！瓕Υ嬖谕锨忿r民工工資問題的建筑業企業，要依法對其市場準入、招投標資格和新開工項目施工許可等進行限制，并予以相應處罰。

二、我們傾向認為：

施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，可以規定不得參加本市建設工程的招標，但不宜以地方政府規章形式作出規定，建議以地方性法規形式作出規定。

首先，《招標投標法》及其實施條例中并未明確規定施工單位拖欠工人工資被建設行政主管部門向社會公布，地方人民政府是否可以規定不得參加本市建設工程的招標?！墩袠送稑朔ā返诹鶙l和《招標投標法實施條例》第三十三條中規定依法必須招標項目的招投標活動不受地區或部門限制，任何單位和個人不得“違法”限制或者排斥、“本地區、本系統以外”的法人或者其他組織參加投標。因此，相關單位和個人（尤其是政府部門）可以“依法”限制或者排斥相關法人或者其他組織（尤其是存在相關違法失信行為的法人或者其他組織）參加投標，但不得對某一地區或某一系統的法人或者其他組織均予以限制。

《招標投標法》第十八條、第二十六條規定招標人是可以對潛在投標人的資格條件作出要求，國家有關規定和招標文件可以對投標人資格條件作出規定，只是不得以不合理的條件限制或排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第三十二條對招標人以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的相關情形作了列舉規定，招標人不得以這些列舉的不合理條件來限制、排斥潛在投標人或者投標人，但可以以這些列舉的不合理條件之外的合理條件來限制、排斥相關潛在投標人或者投標人。

規定施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，不得參加本市建設工程的招標，并不屬于《招標投標法》及其實施條例中所規定的“違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標”，因為：首先，規定拖欠工資的施工單位不得參加本市投標是針對所有地區、所有系統的法人或者其他組織，而并非僅針對本地區、本系統以外的法人或其他組織，其次，是否屬于“違法”限制或者排斥，則取決于進行限制或者排斥時是否有法律依據，如果有法律依據，則屬于“依法”限制或者排斥，只有在缺乏法律依據時，才屬于“違法”限制或者排斥。因此，施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，可以規定不得參加本市建設工程的招標，作出該規定并不會與《招標投標法》及其實施條例的規定相沖突。

其次，規定相關施工單位不得參加本市建設工程的招標，實際上是取消或暫停施工單位在本市范圍內的投標資格，其性質屬于一種行政處罰?！墩袠送稑朔ā芳捌鋵嵤l例中規定的“取消一定時期內的投標資格”的行政處罰的效力范圍是取消施工單位全國范圍內的投標資格，而并非取消施工單位在某一地區范圍內的投標資格。因此，規定相關施工單位不得參加本市建設工程的招標的行政處罰并不屬于《招標投標法》及其《實施條例》中規定的“取消一定時期內的投標資格”的行政處罰。根據《行政處罰法》第十一條、第十三條的規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰；而地方政府規章只能在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定，尚未制定法律、法規的，地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。因為法律、法規（包括行政法規和地方性法規）中并未對取消施工單位在本市范圍內的投標資格作出規定，故根據《行政處罰法》第十三條的規定，本市制定的地方政府規章只能對違反行政管理秩序的行為（包括施工單位拖欠工人工資、被建設行政管理部門向社會公布），設定警告或者一定數量罰款的行政處罰，而取消施工單位在本市范圍內的投標資格顯然不屬于警告或者一定數量罰款的行政處罰。故對施工單位拖欠工人工資被建設行政主管部門向社會公布的不得參加本市建設工程的招標，不宜以地方政府規章形式作出規定，建議以地方性法規形式作出規定。

盡管部分地方政府制定的規章中已經明確規定施工單位拖欠工資的可取消其投標資格，但從《行政處罰法》規定的角度分析，在地方政府規章中作出該等規定是有越權嫌疑的。因此，在《辦法》中直接規定“施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，不得參加本市建設工程的投標”不妥，應當轉換一下規定方式。具體規定方式為：

《招標投標法》第十八條、第二十六條中明確規定招標人可以對潛在投標人的資格條件作出要求，國家有關規定和招標文件可以對投標人資格條件作出規定，只是不得以不合理的條件限制或排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。如招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件?！掇k法》中可以規定招標人應當在招標文件中明確規定“施工單位拖欠工人工資，被建設行政管理部門向社會公布的，不得參加投標”，即《辦法》第二十四條第二、三款應當作出相應修改，以變通達到取消拖欠工資施工單位在本市范圍內投標資格的目的，維護農民工利益和建設市場秩序，即將需由政府相關部門作出的行政處罰性質的認定轉換為招標人在招標文件中對投標人的資格要求，規避違反《行政處罰法》的風險。